[분석] 헌법·법률 근거해 자격 갖춘 판사로 구성되면 사법적 침해 해당 안돼

(서울) 이준일 기자 = 12.3비상계엄 관련 내란·외환 사건을 수사하는 내란특검(조은석 특별검사)이 출범한 뒤 적극적으로 임무를 수행하고 있다. 구속취소로 석방된 윤석열 전 대통령을 다시 구속시켰으며, 이상민 전 행안부장관도 내란 주요임무 종사자 혐의로 구속시켰다.

다만 내란재판이 비정상적으로 지연되고, 내란 주요임무 종사자 혐의가 강하게 제기된 한덕수 전 국무총리에 대한 구속영장청구가 기각되면서 내란재판을 전담할 특별재판부 설치가 국민적 현안으로 떠올랐다.

더불어민주당 전 원내대표이자 최근 당대표 선거에 출마했던 박찬대 의원을 중심으로 115명의 국회의원은 지난 7월 8일, 내란특별재판부 설치의 근거가 되는 법률안 '12·3 비상계엄의 후속조치 및 제보자 보호 등에 관한 특별법안'을 발의했다.

이 법률안에 담긴 특별재판부는 제1심의 경우 서울중앙지방법원(서울중앙지법)에 설치되며, 항소심(제2심)의 경우 서울고등법원(서울고법)에 설치된다. 강제수사에 필요한 영장심사를 전담할 특별영장전담법관은 서울중앙지법 소속으로 한다.

특별재판부는 제1심과 항소심 모두 3명의 판사로 구성된다. 이들 판사는 '특별재판부후보추천위원회(아래 위원회)'가 추천한 판사 중에서 대법원장이 임명한다. 특별재판부 판사를 임명하는 데 중요한 역할을 하는 위원회는 국회가 추천한 3명, 법원판사회의(서울중앙지법, 서울고법 판사회의)에서 추천한 3명, 대한변호사협회에서 추천한 3명 등 총 9명으로 구성된다.

위원회가 특별재판부 판사의 2배수인 6명의 후보자를 추천하면, 대법원장이 그 가운데 3명을 특별재판부 판사로 임명한다. 특별영장전담법관도 위원회에서 2명을 추천하면, 그 가운데 한 명을 대법원장이 임명하게 된다.

헌법·법률에 따른 설치 사법권 침해 아니다

헌법은 사법권을 법원에 부여하면서 법원의 조직은 법률로 정하도록 하고(헌법 제102조 제3항), 법원을 구성하는 법관의 자격도 법률에서 정하도록 규정한다(헌법 제101조 제3항). 대법원장과 대법관은 대통령이 임명하지만(헌법 제104조 제1항 및 제2항), 일반 판사는 대법원장이 임명한다(헌법 제104조 제3항).

헌법에 따라 법원의 조직은 국회가 제정하는 법률에 의해 구체화될 수 있는데, 대법원과 각급 법원의 조직을 규율하는 법률로는 이미 '법원조직법'이 존재한다. 법원조직법은 법원의 종류를 7개(대법원, 고등법원, 특허법원, 지방법원, 가정법원, 행정법원, 회생법원)로 분류한다(법원조직법 제3조).

어느 지역에 각급 법원을 설치하고 그 관할구역을 어떻게 정할지는 별도로 제정된 '각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률'이 규율한다. 내란재판을 전담하는 특별재판부의 설치는 새로운 종류의 법원을 추가하는 것이 아니다. 기존에 설치된 지방법원과 고등법원에 해당하는 서울중앙지법과 서울고등법원에 특별재판부를 설치하기 때문이다.

법원조직법에 따라 지방법원과 고등법원에는 '부'를 둘 수 있다(법원조직법 제30조 제1항 및 제27조 제1항). 특별재판부는 이러한 '부'에 해당한다. 다만 특별재판부 설치에 관한 특별법은 서울중앙지법과 서울고법에 내란사건을 전담하는 특별재판부 설치를 강제할 뿐이다. 특별재판부 설치를 강제하는 조항은 국회가 제정한 법률에 의한 것으로, 법원의 사법권을 침해하지 않는다.

자격 갖춘 판사로만 구성... 헌법 위반 소지 없다

법원조직법은 법관을 대법원장, 대법관, 판사로 구분하고 각각의 법관 유형에 따른 자격을 상세하게 규정한다(법원조직법 제42조 제1항 및 제2항). 특별재판부를 구성하는 법관은 별도의 자격을 가진 사람이 아니라 서울중앙지법과 서울고등법원 소속 판사들 가운데 임명되기 때문에 이미 법률에 의한 법관자격을 충족한 사람들이다. 그리고 이들은 모두 대법원장이 임명한 판사들이다. 이처럼 이미 자격을 갖추고 대법원장이 임명한 판사로 구성된 특별재판부는 헌법에 위반되지 않는다.

헌법은 국민에게 '법관에 의한 재판을 받을 권리'를 보장하면서 이러한 법관이 헌법과 법률이 정한 자격을 갖추도록 요구한다(헌법 제27조 제1항). 특별재판부를 구성하는 법관 역시 이러한 자격을 충족한 법관이므로, 헌법이 보장하는 국민의 기본권을 침해하지도 않는다.

내란사건의 상고심은 대법원이 담당한다. 여기서 주목할 지점은 윤석열 전 대통령이 임명한 대법관이 재판에서 제척된다는 점이다. 현행 민사소송법과 형사소송법은 이미 법관의 제척에 관한 규정을 두고 있다(민사소송법 제41조 및 형사소송법 제17조).

법률로 특정 법관을 재판에서 배제하는 이유는 재판의 공정성을 확보하려는 데 있다. 내란재판의 경우에도 내란 우두머리 혐의를 받고 있는 전직 대통령이 피고인이기 때문에, 피고인에 의해 임명된 대법관은 재판의 공정성에 영향을 미칠 개연성이 크다. 따라서 특별법에서 이들을 제척사유로 규정한 것은 특별히 헌법적 문제를 발생시킬 가능성은 없다.

국민의 요구는 명확

내란특별재판부 설치에 관한 특별법안은 제1심과 항소심을 각각 3개월 안에 종료하도록 규정한다. 헌법이 국민에게 보장한 '재판을 받을 권리'는 공정하고 신속한 재판을 의미한다. 재판은 공정성과 신속성이라는 사뭇 다른 지향점을 가진 두 가지 가치를 추구해야 하며, 이를 위해 일정한 기간 설정은 불가피하다.

3개월이라는 기간이 재판의 공정성을 확보하는 데 절대적으로 짧다고 보이지는 않지만, 만약 일정 부분 부족하다고 판단되더라도 기한을 연장하는 법률안도 가능하다. 어차피 재판 기간은 강제할 수 없는 훈시규정이 될 수밖에 없으므로 특별한 헌법적 문제를 야기할 가능성은 낮다.

내란목적 비상계엄의 선포로 파면된 윤석열 전 대통령은 지금 내란 혐의로 형사재판을 받고 있으나 형사재판에도 불출석하고, 특검의 소환에도 불응하고 있다. 주권자인 시민들은 신속하게 내란이 종식되어 헌정질서가 회복되기를 소망하고 있다. 내란재판을 전담하는 특별재판부가 신속한 내란종식을 통한 헌정질서 회복의 마중물이 될 수 있을 것으로 기대된다.

덧붙이는 글 | 글쓴이는 고려대학교 법학전문대학원에서 헌법학 교수로 재직 중입니다. (본보 제휴 <오마이뉴스>, 무단전재 및 재배포 금지)